Lagrådet anser att beslutsunderlaget är undermåligt men ger grönt ljus ändå

Fem dagar eftar att regeringen skickat remiss så har lagrådet lämnat yttrande om polisens möjligheter att inrikta signalspaning. Förutom den korta hanteringen så finner jag lagrådets svar intressant av två skäl. 

1. Lagrådet verkar ha hakat upp sig på första stycket 4 § i lagen om försvarsunderrättelseverksamhet som anger att

Inom försvarsunderrättelseverksamheten får det inte vidtas åtgärder som syftar till att lösa uppgifter som enligt lagar eller andra föreskrifter ligger inom ramen för polisens och andra myndigheters brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamhet.

Detta har lagrådet tolkat på följande sätt.

En förutsättning för att polismyndighet ska ha behov av att ange inriktningen av signalspaning är då att signalspaningen gäller verksamhet som inte är brottsbekämpande eller brottsförebyggande.

Den logiska slutsatsen borde då vara att SÄPO och rikskriminalpolisen ej ska få inrikta signalspaning för polisiära ändamål med mindre än att 4 § i ovan nämnda lag tas bort. Lagrådet verkar dock ha missat en lokution i 4 § och att förbudet endast gäller "åtgärder som syftar till att lösa uppgifter som enligt lagar eller andra föreskrifter ligger inom ramen för polisens och andra myndigheters ... verksamhet", inte andra åtgärder.  Märk väl att andra stycket samma paragraf anger följande.

Om det inte finns hinder enligt andra bestämmelser, får dock de myndigheter som bedriver försvarsunderrättelseverksamhet lämna stöd till andra myndigheters brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamhet.

I förarbetena och författningskommentaren till den aktuella paragrafen (som lagrådet ej kommenterat) står följande.

Självklart är exempelvis att det, som Amnesty International påpekat, i försvarsunderrättelseverksamheten inte skall bedrivas verksamhet som inrymmer straffprocessuella tvångsmedel eller polisiära befogenheter i övrigt. ... Det är vidare klart att någon brottsutredande verksamhet inte skall bedrivas av de myndigheter som ägnar sig åt försvarsunderrättelseverksamhet. ... Den grundläggande principen att försvarsunderrättelseverksamheten inte får innefatta förfarande i samband med förundersökning, vissa arbetsmetoder som är förbehållna polisman och användning av straffprocessuella tvångsmedel kvarstår och behöver inte uttryckligen anges, eftersom detta följer av andra bestämmelser. Bestämmelsens nya lydelse omfattar andra konkreta åtgärder som vidtas i den brottsförebyggande och brottsbekämpande verksamheten med det direkta syftet att lösa uppgifter som föreskrivs för denna verksamhet. Som närmare redovisas i avsnitt 6.3.2 handlar det om sådana åtgärder som, om de vidtogs av andra myndigheter, skulle kunna störa utövandet av den brottsbekämpande eller brottsförebyggande verksamheten. Begränsningen träffar endast sådana åtgärder för inhämtning av information som tar sig mer konkreta uttryck än t.ex. inhämtning av signaler i elektronisk form vid signalspaning. (sid. 135-136 i prop. Prop. 2006/07:63, min understryckning)

Min tolkning är att FRA får bedriva signalspaning för polisiära ändamål så länge som åtgärderna inte är del av en förundersökning (brottsutredning). Lagrådets yttrande är lite förvirrande, om verksamheten (signalspaning för polisiära ändamål) varken får vara brottsbekämpande eller förebyggande, i vilket syfte ska den då bedrivas? Jag uppfattar att begreppen "brottsbekämpande verksamhet" både omfattar i) förundersökningsverksamhet och ii) underrättelseverksamhet för polisiära ändamål, se t.ex. sid. 62 i Prop. 2009/10:85. Menar lagstiftaren och lagrådet att signalspaning för polisiära ändamål på uppdrag av SÄPO och/eller Rikskriminalpolisen inte är en del av den brottsbekämpande och/eller brottsförebyggande verksamheten?

2. Lagrådet anger även följande.

Enligt Lagrådet framstår det som oklart hur den närmare avgränsningen mellan olika verksamheter hos polisen inom vilka signalspaning får och inte får förekomma ska göras. ... Lagrådet finner emellertid inte skäl att sätta i fråga att det finns ett behov såvitt gäller säkerhetspolisen att kunna ange inriktningen av signalspaning inom de ramar för tillåtligheten av sådan som redan gäller. Det framstår, som flera remissinstanser framfört, som mer tveksamt om detta också gäller för Rikskriminalpolisen. Lagrådet anser sig emellertid inte ha underlag för att på den grunden avstyrka den föreslagna lagstiftningen. Lagrådet vill avslutningsvis understryka att även om Lagrådet inte motsätter sig att det framlagda förslaget läggs till grund för lagstiftning så framstår frågan om i vilken utsträckning polisen bör ha tillgång till signalspaning för sin verksamhet inte som därigenom löst eller slutligt reglerad. Lagrådet utgår från att frågan kommer att ägnas fortsatt uppmärksamhet och att därvid bl.a. de synpunkter som Lagrådet nu framfört tas i beaktande.

Jag tycker denna passage är anmärkningsvärd. Det handlar trots allt om ett lagförslag, om förslaget antas så blir det gällande rätt. Då är det märkligt att lagrådet godkänner förslaget när "avgränsningen är oklar", Rikskriminalpolisens behov av signalspaning är "tveksam" och utan att frågan är "löst eller slutligt reglerad".  Lagrådet verkar hysa en diffus förhoppning om att i en icke definierad framtid så kommer regeringen att lämna ett nytt förslag och korrigera eventuella brister, varför skulle regeringen göra det när lagstiftningen väl är på plats? Lagrådet borde ha avstyrkt förslaget, i var fall vad avser Rikspolisstyrelsen, när de väl konstaterat brister i denna del.

Kongressrapport om TFTP

Utredningstjänsten för USAs kongress har skrivit en rapport om USA och EUs överenskommelse om TFTP, den finns här.

Turkiet ändrar sina insatsregler

BBC rapporterar att Turkiet efter den syriska nedskjutningen av ett turkiskt stridsflygplan ändrat sina insatsregler (Rules of Engagement - ROE). Vad detta exakt innebär är något oklart då Turkiets ROE inte finns allmänt tillgängliga (sådana dokument är normalt sekretessbelagda).

Enligt BBC har Turkiets premiärminister Erdogan förklarat inför sitt parlament att om syriska trupper närmar sig gränsen mot Turkiet ska det ses som ett hot. Vad innebär det och varför använder Erdogan formuleringen "hot"?

Det är möjligt att Turkiet efter NATO-mötet överväger användande av föregripande självförsvar, dvs att slå till före Syrien gör det enligt Websterdoktrinen som grundas på Carolinefallet från 1842. Websterdoktrinen anger att en stat har rätt till föregripande självförsvar om det står inför ett omedelbart och överhängande hot och inga alternativ återstår. Det främsta exemplet där denna doktrin tillämpats i modern tid är från 1967 när Israel efter ett antal skärmytslingar längs sina gränser, intrång från terrorister, en egyptisk militär mobilisering och blockad av Israels tillträde till Röda havet hävdade att Egypten var på väg att anfalla och då slog Israel till först. Turkiet skulle kunna peka på liknande omständigheter.

För mig verkar det osannolikt att Syrien skulle inleda att angrepp gentemot Turkiet och därmed kan resonemanget om Turkiets rätt till föregripande självförsvar verka spekulativt och ogrundat.

Jag kan alltså ha fel, men om Turkiet överväger användande av föregripande självförsvar så är det viktigt att NATO-länderna har en genomtänkt strategi hur de ska förhålla sig till detta. Till detta hör den intressanta frågan hur artikel 5 i NATO-fördraget tillämpas i förhållande till användande av föregripande självförsvar.

SvDs ledarredaktion googlar fakta

SvDs ledarredaktion anser att MUF är fel ute i sitt pressmeddelande om polisens möjlighet att inrikta signalspaning. Så här skriver Fredrik Kärrholm på ledarplats: "Men lika snabbt som det går att skriva ett populistiskt pressmeddelande går det att googla fram fakta." Därefter följer några påståenden som jag vill ifrågasätta.

1. SvDs ledarredaktion om signalbärare

Fredrik Kärrholm, SvD: "Fra får endast tillgång till en ytterst liten del av den telekomtrafik som passerar Sveriges gräns. FRA spanar bara utifrån specifika uppdrag. Dessa specifika uppdrag omfattar endast specifika signalbärare som behövs för att utföra uppdraget, efter godkännande av Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten (Siun)."

Post- och telestyrelsen, remissvar: "PTS finner i detta sammanhang att anledning att framhålla att FRA vid en och samma samverkanspunkt sannolikt kommer att ha ett antal olika uppdrag som ger myndigheten tillgång till flera signalbärare. Det kan innebära att FRA på så sätt får tillgång till samtliga signalbärare vid en samverkanspunkt. ... PTS kan konstatera att det är oklart ... i vilken mån förslaget om tillståndsprövning i realiteten innebär en förstärkning av integritetsskyddet vid signalspaning."

Juridiska Fakulteten vid Stockholms Universitet, remissvar: "Signalbärare avser teknisk åtkomst och definieras som "det minsta fysiska medium genom vilket signalerna kan överföras". Som exempel anförs att "en enskild fiber [är] signalbärare för en eller flera optiska signaler". (4 a och 12 §§ signalspaningslagen och 5 (8) departementspromemorian sid. 44-49). Det går inte att ur promemorians förslag få mer specifik information om vilka mängder kommunikation som skulle beröras av en sådan avgränsning. Enligt uppgift från Bahnhof, en av landets kabeloperatörer, rymmer ett enskilt fiberpar för tvåvägskommunikation upp till 320 separata kanaler med datatrafik, som vardera klarar att transportera 10 Gigabit/s med dagens teknik. Detta ger siffran 3,2 Terabit/s för fiberparet (det vill säga signalbäraren) som helhet. Den allmänna definitionen på bredband är en uppkoppling med kapacitet på minst 2 Mbit/s. En signalbärare i promemorians mening rymmer alltså i teorin internettrafik från 1,6 miljoner hushåll, även om det antas att dessa utnyttjar all tillgänglig kapacitet dygnet runt (vilket i praktiken är långtifrån fallet). Detta är att jämföra med de drygt 3 miljoner svenska hushåll som enligt Post- och Telestyrelsen har bredband idag. Detta kan jämföras med de uppgifter FRA lämnat den 12 april 2007 där en fiberkärna med dåvarande teknik kunde omfatta minst 40 optiska våglängder som vardera kan överföra 10 Gigabit/s (2007/08:FöU14 sid. 76-77). Med andra ord, tillstånden som avgränsar vilka signalbärare FRA får teknisk åtkomst kommer att beröra en massiv mängd kommunikation."

Undertecknad i Nordisk årsbok i rättsinformatik: "A communication carrier is the medium for transferring signals, for example a copper wire but more often an optic fibre. ... How much communication may a carrier of communication, i.e. an optic fibre, transport? The preparatory works indicate that the smallest communication carrier typically is a fibre optic core. According to the CSP Bahnhof one such fibre optic core may transport 1.6 TB/s which is the equivalent of 800 000 households continuously using a 2 MB/s connection. Normally, fibre optics are in pairs to provide two-way communication which makes access to such communication carrier equal to 1.6 million households. In its opinion on the proposal to introduce a Defence Intelligence Court and restricting access to communication carriers, the Post and Telecom Agency (PTS) made the remark that it is plausible that at an “interaction point” FRA will pursue several collection operations, which would require access to all communication carriers. Against this background, PTS argues that restricting access to communication carriers does not in itself add any privacy protection. I agree with that conclusion. In other words, the FRA will in the stage of collection have access to very large amounts of communication."(sid. 119 och 122)

2. SvD ledarredaktion om att FRA bara väljer ut relevant information

Fredrik Kärrholm, SvD: "Med specifika sökbegrepp väljer FRA sedan bara ut relevant information, efter godkännande av Försvarsunderrättelsedomstolen."

Undertecknad i Nordisk årsbok i rättsinformatik: "The scope of collection is indicated by section 1(1) of the Signal Intelligence Act which concerns defence intelligence operations and according to sub-paragraph (2) is restricted to the following purposes: 1) external military threats; 2) factors relevant for peacekeeping operations; 3) international terrorism and international organized crime; 4) the development and proliferation of weapons of mass destruction and arms control; 5) external threats against infrastructure (for example against information and communication technology); 6) conflicts outside of Sweden that effect international peace and security; 7) counter-intelligence; and 8) actions and aims of foreign powers of material interest for Swedish foreign-, security-, and defence policy. Sub-paragraphs (1) and (2) of section 1 of the Signal Intelligence Act does not distinguish between content data and traffic data which leads to conclusion that both can be collected. In addition, FRA may pursuant to the third subparagraph collect signals for other purposes which are not restricted to the purposes enumerated in the second sub-paragraph. This includes collection in order to 1) monitor changes in the signal environment, the technical development and signal protection, and 2) continuously develop the technique and methodology which is needed in order to carry out operations according to the law (henceforth auxiliary operations as opposed to defence intelligence operations). The preparatory works explain that collection in the context of auxiliary operations concerns metadata (data about data, i.e. channel number and carrier frequence). The auxiliary operations do not normally involve the content of messages between individuals. The preparatory works explain that the auxiliary operations include the collection of information concerning between who communication has occurred, in other words traffic data. Considering that the limitations in sub-paragraph (2) does not apply to auxiliary operations, the scope of collection concerning traffic data can be very broad." (sid. 120-121, min understryckning)

Datainspektionen efter sin inspektion av FRAs signalspaning, rapport: "Sökbegreppen vid inhämtning av trafikdata är mer generella än vid inhämtning av meddelanden och medför en omfattande behandling av personuppgifter hos FRA. Det innebär i sin tur att det finns en relativt hög sannolikhet för att de personer som kommunicerar i de signalbärare som FRA bedriver inhämtning mot, kommer att få uppgifter om sin kommunikation sparad hos FRA i form av trafikdata."

3. Slutsats
På vanlig svenska, SvDs ledarredaktion ger sken av att FRAs tillgång till kommunikation, inhämtning och lagring av information berör väldigt få personers kommunikation. Med stöd av ovanstående redogörelse menar att jag att det är en felaktig slutsats. Det kan finnas goda skäl för att SÄPO och rikspolisstyrelsen ska få inrikta FRAs signalspaning men ett sådant ställningstagande bör vara grundat på fakta.

För inhämtning av fakta om signalspaning rekommenderar jag läsning av lag, förarbeten, rapporter, artiklar, böcker och i övrigt strukturerad inhämtning och analys av information framför googling.

Nedskjutningen av turkiskt stridsflygplan

Apropå nedskjutningen av turkiskt stridsflygplan, läs detta inlägg från april 2012 av min kollega Pål Wrange. Media tycks förutsätta att nedskjutningen av stridsflygplanet utgör ett väpnat angrepp som ger rätt till självförsvar och aktiverar artikel 5 i nordatlantiska fördraget, jag är inte lika säker.

Det handlar alltså om ett turkiskt stridsflygplan som (förmodligen) befann sig över syriskt territorium. Det normala vore att att Syrien skulle ha varnat det turkiska planet före de använde vapenmakt. Att ha skjutet ned ett flygplan utan varning kan möjligen vara en överträdelse av folkrätten från syrisk sida, men inte nödvändigtvis en handling som kan kvalificeras som ett väpnat angrepp.

Jämför gärna med Sveriges IKFN-förordning:

Ingripanden mot fartyg och luftfartyg
Utländska statsluftfartyg
22 § Vapenmakt utan föregående varning skall tillgripas mot utländska statsluftfartyg från vilka våldshandlingar begås
1. mot mål inom svenskt territorium,
2. från svenskt territorium mot mål utanför territoriet,
3. mot svenska fartyg eller luftfartyg på eller över fritt hav.

23 § Ett utländskt statsluftfartyg som uppträder inom svenskt territorium utan att ha rätt att vara där skall avvisas från territoriet. Om det är nödvändigt får vapenmakt tillgripas.

Om särskilda förhållanden kräver det, får enligt Försvarsmaktens bestämmande vapenmakt utan föregående varning tillgripas vid ingripanden enligt första stycket. Detta gäller även oidentifierade luftfartyg som överskrider den svenska territorialgränsen under omständigheter som tyder på fientlig avsikt. Förordning (1994:533).

Ändrad gm SFS 1994:533, ikraft 1994-07-01

24 § Om ett utländskt statsluftfartyg inom svenskt territorium bedriver verksamhet som är förbjuden enligt tillträdesförordningen (1992:118), skall luftfartyget anmodas att genast upphöra med detta. Om anmodan inte efterföljs skall luftfartyget avvisas från territoriet. Befinner sig luftfartyget inom territoriet efter tillstånd av regeringen, får det dock avvisas först efter beslut av regeringen.

Om det är nödvändigt får vapenmakt tillgripas för att genomföra avvisningen. Förordning (1992:119).

Observera att Pål skrev i april när Syrien sköt in i Turkiet, nu handlar det om ett turkiskt stridsflygplan som (förmodligen) blev nedskjutet över syriskt territorium. Wrange har skrivit en hel del om våldsanvändning. Läs gärna hans skrift om aggressionsbrottet, på sidan 15 skriver han exempelvis om skott vid gränsposteringar.

Läs även vad Wiseman skriver. Jag är något förvånad över att ännu inte hittat något uttalande om den nu aktuella incidenten från någon folkrättsexpert i svensk eller internationell media. Ser fram emot kommentarer från Wrange, Bring och Mahmoudi.

Relevanta följdfrågor i NyTeknik

Regeringen föreslog i måndags genom en lagrådsremiss att SÄPO och rikskriminalpolisen ska få inrikta signalspaning vid FRA. Stockholms Universitet blev ej uppmanade att yttra sig över remissen varför ett svar saknas från Juridiska Fakulteten. Jag skrev dock ett eget yttrande vilket jag antog skulle passera obemärkt i justitiedepartementets hantering, men en anonym notering finns på sidan 27 så mitt yttrande verkar finnas tryggt arkiverat.

Av de medier som bevakat frågan har NyTeknik utmärkt sig genom att ställa relevanta följdfrågor som tar upp om och i så fall under vilka omständigheter signalspaning kan användas i förundersökning. Det är anmärkningsvärt att Justitiedepartementet inte kan svara på frågorna men det är delvis förståeligt med tanke på hur diffus nuvarande lag och förslaget till ändring är. Jag har resonerat kring dessa frågor på sid. 537-539 i denna artikel publicerad i Svensk Juristtidning och sid. 132-133 i denna artikel publicerad i  Nordisk Årsbok i rättsinformatik.

Mitt svar på NyTekniks följdfrågor hade varit följande.

NyTeknik: Vad som händer om Säpo, via signalspaning, får information om att ett terrordåd ska ske. Kan den informationen då inte användas i en rättegång?

Mitt svar: Ja, den kan användas i rättegång eftersom svenska domstolar tillämpar principen om fri bevisföring. Det kommer dock vara mycket osannolikt att åklagare kommer använda sådan bevisning då FRA kommer vara mycket motsträviga till att deras material dyker upp i rättegångar eftersom det kan röja myndighetens arbetsmetoder och spaningsobjekt. Vidare har försvaret en rätt att inte bara ta del av graverande bevisning utan allt material som kan tala till den tilltalades fördel vilket torde göra FRA än mer motsträviga.  Ett av de sällsynta exempel då signalspaningsmaterial har dykt upp i domstol kan ha varit i en brittisk rättegång där material från NSA användes och dom avkunnades den 7 september 2009 vilket jag kommenterat här.

NyTeknik: Ska FRA sluta avlyssna terrorister om misstankarna om brott växer sig så starka att polisen bör inleda förundersökning?

Mitt svar: Här är lagstiftningen otydlig. 4 § lagen om försvarsunderrättelseverksamhet är lite tvetydig eftersom paragrafens första stycke verkar innehålla ett förbud som följs av ett undantag i andra stycket. I lagrådsremissen finns ett förtydligande då det i motiveringen till lagförslaget står att "inriktning av signalspaning inte får ske inom ramen för förundersökningar" (sid. 17). FRAs generaldirektör Ingvar Åkesson förklarade den 12 maj 2007  i en offentlig utfrågning inför riksdagen "att så fort man kommer in i ett läge där en förundersökning är inledd drar sig FRA ur. Då kan man inte vända sig till oss." (Betänkande 2007/08:FöU14, bilaga 5, sid. 68).  Ingvar Åkessons uttalande är fortfarande relevant då den aktuella paragrafen ej ändrats och ingen ändring föreslås. Min bedömning är att nytt tillstånd till signalspaning kan inte beviljas efter att förundersökning inletts men finns det ett beslut om tillstånd till signalspaning innan förundersökning inletts så får FRA fullfölja detta uppdrag. Ett beslut om tillstånd till signalspaning gäller i sex månader.

Intervju i Universitetsnytt och forskardagarna

Med anledning av min disputation har Stockholms Universitet på olika sätt uppmärksammat min forskning och person, t.ex. är jag intervjuad i Universitetsnytt, se sid. 20-21. I samband med forskardagarna 3-4 oktober 2012 kommer jag hålla två presentationer om internationell straffrätt, se denna presentation. Forskardagarna är riktade till elever och lärare på gymnasienivå. Det är fri entré och jag antar att även andra än elever och lärare är välkomna.

Intervju i DN om drönare

Idag är jag intervjuad i DN om drönare (obemannade flygplan). Jag har också svarat på frågor från DNs läsare, här kan du läsa chatten.