Bortom rimligt tvivel

Lambertz svarar idag Zaremba i Quickdebatten. Zarembas artikel var väldigt intressant där han pekar på skenbara inkonsekvenser i Lambertz argumentation. Jag tror Zarembas text hade tjänat på att skilja mellan de lege lata (vad lagen är) och de lege ferenda (vad lagen borde vara), vilket jag diskuterat med honom när vi träffades på ett seminarium förra veckan. När Lambertz 2006 i debatten om "Felaktigt dömda" som Justitiekansler argumenterade för domarna skulle ta ett mera aktivt ansvar för brottsutredningar uppfattar jag det som ett de lege ferenda-resonemang. När Lambertz som Justitiekansler granskade Quickmålet och uttalade sig om domarna hade agerat enligt lagen utgick han från vad lagen är, dvs de lege lata. Det handlar alltså inte om en personlighetsklyvning hos Lambertz utan snarare om att Justitiekanslern kan ha olika roller.

Det finns åtminstone två intressanta resonemang i Lambertz senaste inlägg. För det första förklarar Lambertz sig enig med Zaremba om att domare bör "ta ansvar för brottsutredningens kvalitet från rättssäkerhetssynpunkt". Jag argumenterar för samma sak i min avhandling, i vart fall till fördel för den åtalade, så här är jag med. Den andra delen i Lambertz resonemang undrar jag över. Han skriver följande.

Det avgörande för bedömningen av den tilltalades skuld är bevisningen, inte hur konstigt allting är. Det avgörande för vilken bevisning som fanns och finns mot Sture Bergwall är ingenting annat än just detta: vilken bevisning som fanns och finns mot honom. Är bevisningen stark är det mycket som talar för att han är skyldig.

Med orden "vilken bevisning som fanns och finns mot honom" tycks Lambertz mena att om bevisningen som talar för den åtalades skuld når upp till en viss nivå så ska domstolen fälla. Det är inte riktigt så enkelt och knyter an till Lambertz första resonemang om brottsutredningens kvalitet och omfattning. Christian Diesen har i ett flertal texter argumenterat för att som det sista steget i prövningen av skuldfrågan ska domstolen "falsifiera andra alternativa förklaringar till det inträffade än den hypotes som uppställs i åklagarens gärningspåstående och [därmed] eliminera andra hypoteser". En sådan prövning följer av beviskravet för fällande dom i brottmål: bortom rimligt tvivel. För att kunna eliminera andra hypoteser bör i) åklagaren i förundersökningsmaterialet ta med bevisning som talar för den tilltalades oskuld och parterna bör åberopa sådan bevisning eller ii) så bör domstolen de lege ferenda på eget initiativ kvalitetssäkra brottsutredningen, ta upp alternativa förklaringar till åklagarens gärningspåstående, även sådana alternativ som försvaret inte ställer upp så länge som dessa förklaringar är rimliga och har ett stöd i utredningen. Ett tredje alternativ är att såväl parterna som domstolen avstår från att ta upp bevisning som talar för den tilltalades oskuld och då ökar risken för att domen avviker från vad som faktiskt hänt. I det sistnämnda fallet kan domen formellt vara korrekt men i förhållande till verkligheten vara fel. Med andra ord, en oskyldig person kan bli dömd som skyldig. Frågan är om så är fallet i Quickmålen? Eftersom jag inte läst de aktuella domarna så passar jag på den frågan. Alldeles oavsett så bör vi skilja på mellan vad lagen är och vad lagen bör vara.

Uppdatering. En bekant var vänlig och tipsade mig om Göran Lambertz artikel "Kvalitetssäkring av bevisprövningen i brottmål" publicerad i Svensk juristtidning 2009 s. 1. På sid. 2, 7-8 och 12-13 skriver Lambertz följande.

1 Inledning

5. Innehåll I artikeln diskuteras innebörden av beviskravet “ställt utom rimligt tvivel”, frågor om hur bevisprövningen sker i verkligheten och om detta innebär några problem från rättssäkerhetssynpunkt vid en jämförelse med ideala förhållanden, samt frågan hur man kan komma till rätta med rättssäkerhetsproblemen.

7. Inte heller utredningskravet En annan fråga som inte behandlas i artikeln är den om åklagarens och/eller domstolens utredningskrav (jfr bl.a. s. 43 f. i Axbergers m.fl. rapport Felaktigt dömda). Det beror dels på att detta krav är komplicerat och värt en diskussion för sig, dels på att det var föremål för en livlig diskussion i efterdyningarna till rapporten Felaktigt dömda (se bl.a. Rättssäkerheten i brottmål, Lunds domarakademi 2007, särskilt s. 41 f., 89 f., 123 f. och 143 f.).

3 Att pröva beviskravet mot alternativa hypotetiska händelseförlopp

8. Hur ska prövningen gå till i exemplet mord? Även i exemplet med mannen som åtalas för mord som en följd bl.a. av ett vittnesutpekande beror domstolens skyldighet att pröva alternativa hypotetiska händelseförlopp på bevisläget. Finns det på grund av den presenterade bevisningen ingen annan rimlig förklaring än den som åklagaren hävdar genom åtalet, behöver domstolen inte göra mer än att konstatera detta. Men om bevisningen inte utesluter en annan förklaring, främst förstås en annan mördare, måste domstolen överväga denna möjlighet. Och därvid är det naturligtvis inte nödvändigt för ett frikännande att man kan leta fram en alternativ mördare. – I realiteten torde prövningen i detta fall handla helt och hållet om bevisningen mot den tilltalade. Finns det luckor i den som gör tvivlet på den tilltalades skuld rimligt, torde möjligheten av ett alternativt hypotetiskt händelseförlopp inte behöva prövas närmare. Då ska den tilltalade frikännas redan till följd av bristerna i bevisningen.

9. Vem ska ta initiativet till ett resonemang om ett alternativt hypotetiskt händelseförlopp? Ibland kan man i domar få se domstolen konstatera att “den tilltalade inte har kunnat lämna någon annan förklaring än den som följer av åtalet”, e.d. En sådan skrivning antyder – åtminstone i vissa fall – ett feltänkande från domstolens sida. Det är inte den tilltalades eller hans advokats skyldighet att erbjuda en alternativ förklaring. I kravet att den tilltalades skuld ska vara ställd utom rimligt tvivel får som tidigare sagts anses ligga att det inte ska finnas några andra tänkbara förklaringar. Och detta måste domstolen kunna konstatera, vilket förutsätter egen tankeverksamhet. Processlagberedningen uttalade (SOU 1938:44 s. 479): “Särskilt ankommer på rätten att, oavsett vad den tilltalade anför till sitt försvar, beakta de omständigheter, som tala till hans förmån.” I praktiken betyder det att åklagaren måste göra egna överväganden angående alternativa förklaringar och efter bästa förmåga försöka utesluta sådana.

6 Kvalitetssäkring av bevisprövningen

[...]

6. Diesens metod Som nämnts ovan har Diesen anvisat en metod för bevisprövningen som bygger på en prövning av gärningspåståendet mot möjliga hypoteser. I denna “hypotesmetod” ingår även en prövning av om åklagaren har uppfyllt sitt “utredningskrav”, varmed Diesen avser åklagarens skyldighet att låta utreda alternativa förklaringar till fakta i målet (se Diesen, a.a. s. 150). Metoden ser ut så här:

a. Har åklagaren i vederbörlig ordning lagt fram bevisning för varje moment i gärningspåståendet?

  Har åklagaren i rimlig utsträckning låtit utreda alternativa förklaringar till fakta i målet?

c. Kan till åklagarens gärningspåstående alternativa hypoteser anses rimliga (dvs. konkretiseras med hjälp av vissa fakta i målet och motiveras rationellt)?

d. Kan rimliga alternativa hypoteser elimineras? – Om svaret på denna fråga är ja är den tilltalades skuld ställd bortom rimligt tvivel, är svaret nej återstår rimligt tvivel och den tilltalade ska frias.

7. Kvalitetssäkrad bevisprövning Jag har inte någon egentlig invändning mot Diesens metod i och för sig. Men med utgångspunkt från vad som har sagts tidigare i denna artikel anser jag att domstolarna behöver en metod som till större del är inriktad på att verkligen säkerställa att den egna bevisprövningen håller streck. Jag tror att metoden bör uppta alla de moment i prövningen som är särskilt känsliga från rättssäkerhetssynpunkt.

I inledningen förklarar Lambertz att utredningskravet inte diskuteras i artikel. Vidare förefaller det som han utgår från gällande rätt. Jag tycker han för ett rimligt resonemang vad avser hypotesprövning, men det kan inte läsas isolerat från diskussionen om utredningskrav.