US District Judge: Warrant required to access mobile location data

The Register reports a case where the Eastern District Court of New York has made an interesting ruling. Before I comment upon the case it is worth going into the current law practice of US Courts. The following section on current U.S. Law has been written for an article not yet published.

Current Law The Fourth Amendment of the US Constitution provides the following.

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated; and no Warrants shall issue but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

In comparison with article 8 of the European Convention on Human Rights (ECHR), the Fourth Amendment has neither any explicit requirement that interference must be in accordance with law nor any list which describes for which purposes interference may be legitimate. This does not mean that such matters are irrelevant. In Katz v. United States 389 U.S. 347 (1967), the Supreme Court ruled that the amendment covered a person’s “reasonable expectation of privacy”. However, there are great difficulties to know what makes an expectation of privacy constitutionally “reasonable”.

The Fourth Amendment offers a higher protection than article 8 of the ECHR in the sense that searches and seizures require probable cause and a warrant. This requires that the measure is covered by the notions “search” or “seizure”, which may explain why law enforcement agencies that conduct warrant-less surveillance tend to define the notions “search” or “seizure” narrowly. This has implications for the content/non-content distinction.

The European Court of Human Right's ruling in Malone that “envelope” information (traffic data) is protected by article 8 may be contrasted with the approach taken U.S. Courts.

The Supreme Court ruled in Ex parte Jackson 96 U.S. 727 (1877) that the Fourth Amendment does not protect the outside of a postal package. Similarly, the Supreme Court ruled in Smith v. Maryland 442 U.S. 735 (1979) that the content, but not the numbers dialled from a telephone call are protected by the Fourth Amendment. The installation and use of a pen register was not a “search” and no warrant was required. The Court of Appeals, Ninth Circuit held in United States v. Forrester 495 F.3d 1041, that the government did not trigger the Fourth Amendment when it had a target’s Internet Service Provider install a monitoring device that recorded the IP address, to/from address for e-mails, and volume sent from the account. In an opinion by Judge Fisher, the Ninth Circuit concluded that this non-content surveillance was analogous to the use of a pen register that the Supreme Court held in Smith v. Maryland and did not constitute a search for Fourth Amendment purposes. Hence, no warrant is required for interception of such data. In line with the aforementioned cases Orin Kerr argues that the basic building block of the Fourth Amendment should be that contents of communications are ordinarily protected but non-content information is not protected. Daniel J. Solove finds this distinction dubious with pen registers, e-mail, IP-adresses and URLs.

To conclude, the Fourth Amendment offers higher protection than article 8 of trhe ECHR when it applies, but the scope when the Fourth Amendment applies is more narrow, it is limited to interception of content data.

Eastern District Court of New York The District Judge made the following statement:

The Supreme Court in Katz, after all, drastically changed existing Fourth Amendment doctrine in concluding that the phone booth user had a reasonable expectation of privacy over the contents of his conversation. ... The fiction that the vast majority of the American population consents to warrantless government access to the records of a significant share of their movements by 'choosing' to carry a cell phone must be rejected. In light of drastic developments in technology, the Fourth Amendment doctrine must evolve to preserve cell-phone user's reasonable expectation of privacy in cumulative cell-site-location records. ... This court ... seeks to resolve the question before it: whether the request for at least 113 days of cumulative cell-site-location records for an individual's cell phone constitutes a search under the Fourth Amendment. (Sealed Appl. at I, 5.) The court concludes that it does. Consequently, the information sought by the Government may not be obtained without a warrant and the requisite showing of probable cause.

The district court ruling departs from the Supreme Court ruling in Smith v. Maryland, because it extends the scope of the Fourth Amendment to non-content surveillance. The district briefly cites Smith v. Maryland on page 5.

The District Judge also makes some allusions to litterature in his conslusions.

While the government's monitoring of our thoughts may be the archetypical Orwellian intrusion, the government's surveillance of our movements over a considerable time period through new technologies, such as the collection of cell-site-location records, without the protections of the Fourth Amendment, puts our country far closer to Oceania than our Constitution permits.

It remains to be seen if the order will stands or is reversed on appeal.

Swedish law In general a warrant is needed to acquire non-content data in Sweden in the context of criminal investigation. However, there is a loophole in chapter 6, section 22(3) the Electronic Communications Act (2003:389). No warrant or probable cause is needed if it concerns an offence where the sanction is two years imprisonment or more. This provision is typically used a) when a crime has been commited, but it is impossible to identify a suspect, 2) for intelligence purposes.

Tid för beslut om nya Slussen

I maj välkomnade jag det nya Slussenförslaget som kommer att ge en enkel, effektiv och lättorienterad trafikanläggning med god framkomlighet för gående, cyklister, för kollektivtrafik och bilister. Som folkpartiets representant i Stockholms Trafiknämnd har det varit viktigt att utsikten över Mälaren och Saltsjön inte får byggas igen. Det förra förslaget gav ett alltför massivt intryck vilket blev korrigerat i majförslaget. Det har gjort att miljöpartiet, som ofta är skeptiska till nybyggnation, tydligt tagit ställning för förslaget.

Nu har socialdemokraternas oppositionsborgarråd Karin Wanngård i ett sent skede förklarat att de underkänner förslaget och önskar en ny utredning. När man lyssnar på henne verkar den enda konkreta kravet vara att Gamla Stan ska bli bilfritt. Faktum är att med det nya slussenförslaget kommer dimensioneringen för biltrafik att minska till fördel för kollektivtrafik och gångtrafikanter. Gamla Stan är redan bilfritt, trafiken går på ömse sidor av bebyggelsen. Under 1960-talet passerade 90 000 fordon per dygn i nord-sydlig riktning. I prognosen 2030 för nya Slussen räknas med 29 500 bilar per dygn och trafikkapaciteten kommer med den nya Slussen att halveras jämfört med idag (se sid. 23-24 i detta PM). Det är inte att leda bilar in i Gamla Stan vilket socialdemokraterna påstår. Den nya slussen är en satsning på kollektivtrafik, gång- och cykeltrafikanter.

Slussen är idag en trafikapparat som är närmast fallfärdig. Frågan om ett nytt Slussen har utretts i 20 år och när vi nu har ett bra förslag är det dags för oss Stockholmspolitiker att leverera. Det är tid för beslut. Jag anser att Karin Wanngård borde lyssna på sina partivänner Johan Westerholm och Einerstam.

Att avsätta Gaddafi räcker inte

Artikel publicerad på SvD Brännpunkt den 23 augusti 2011

Att avsätta Gaddafi räcker inte

När rebellerna nu har intagit Tripoli är Gaddafis dagar räknade.

Världssamfundets militära intervention i Libyen kan ses som en framgång för de som önskar att staters suveränitet ska vika vid allvarliga och massiva brott mot civilbefolkningen. Men den slutgiltiga domen över världssamfundets agerande och denna insats bör först falla när vi om några år kan bedöma om Libyen valt en fredlig och mer demokratisk väg än tidigare.

Interventionen har skett med folkrättsligt stöd genom säkerhetsrådets resolution 1973 (2011) som tillsammans med resolution 1970 (2011) innehöll flera komponenter. Utöver att säkerhetsrådet gav Internationella brottmålsdomstolen ICC och dess åklagare behörighet att lagföra brott upprättades ett vapenembargo och världssamfundet fick rätt att med alla nödvändiga medel upprätthålla en flygförbudzon samt skydda civilbefolkningen. Det har uppstått en diskussion vad ”alla nödvändiga medel” innebär.

På grundval av tidigare resolutioner råder det inget tvivel om att det innebär användning av militärt våld, men har det även omfattat en rätt för världssamfundet att avsätta Gaddafi? Det förutsätter att skyddet av civilbefolkningen endast kan säkras genom Gaddafis avgång. Regimens omfattande användning av våld, Gaddafis oberäknelighet och ofta oförsonliga retorik talar för att det var enda framkomliga alternativet, men det lär knappast tysta alla kritiker.

När Gaddafiregimen faller uppkommer åtminstone tre frågor:

1. För det första, vad kommer att hända med Gaddafi, hans söner och övriga ledare för regimen? ICC utfärdade den 27 juni 2011 en arresteringsorder beträffande Muammar Gaddafi som de facto statschef, sonen Saif Al-Islam Gaddafi som de facto premiärminister och Abdullah Al-Senussi, chefen för den militära underrättelsetjänsten.

Eftersom Libyen inte har anslutit sig till Romstadgan för ICC vilar domstolens behörighet på säkerhetsrådets resolution 1970 (2011) i vilken Libyen beordras att samarbeta med domstolen. Det kan möjligtvis komplicera processen då endast Libyen och de 116 stater som anslutit sig till Romstadgan har en skyldighet att samarbeta med domstolen. Gentemot övriga stater finns endast en uppmaning från säkerhetsrådet om samarbete. Det är mot denna bakgrund vi bör betrakta rykten att Gaddafi ska ta sin tillflykt till Zimbabwe, en stat som inte har anslutit sig till Romstadgan.

2. För det andra finns påståenden om att även personer i rebellrörelsen begått krigsförbrytelser i sin kamp mot Gaddafi-regimen vilket bland annat har framförts av en FN-kommission bestående av framstående personer som professor Bassiouni, juristen Asma Khader och den tidigare ICC-presidenten Philippe Kirsch. Enligt rapporten var dock regeringens överträdelser betydligt mer omfattande och inkluderar såväl krigsförbrytelser som brott mot mänskligheten.

Alldeles oavsett, den ena sidans oförrätter kan inte rättfärdiga övergrepp från den andra sidan. Mot denna bakgrund är det värt att påpeka att åtal inför ICC kan riktas mot såväl regeringsföreträdare som medlemmar av rebellrörelsen. Därför är det viktigt att rebelledarna förhindrar övergrepp och hämndaktioner, inte minst för att själva undgå straffrättsligt ansvar.

3. Avslutningsvis, världssamfundets militära intervention i Libyen skedde med hänvisning till principen ”skyldigheten att skydda” – responsibility to protect (R2P). R2P-principen lanserades i en rapport 2001 och antogs i urvattnad form av FN:s generalförsamling 2005. Resolution 1973 (2011) var det första exemplet där FN:s säkerhetsråd uttryckligen auktoriserade vålds- användning utifrån denna princip.

I en ibland försummad del av R2P-rapporten anges att det efter en militär intervention finns en skyldighet att återuppbygga det berörda samhället. Det handlar om att bygga en varaktig fred, främja rättsstatsprinciper och en hållbar utveckling. Som en del av världssamfundet har Sverige och Europa ett ansvar att stödja Libyens återuppbyggnad.

MARK KLAMBERG

doktorand i folkrätt vid Stockholms universitet

Kan Syriens president al-Assad ställas inför rätta i Haag?

SvD och DN rapporterar att FN:s kommissionär för mänskliga rättigheter Navi Pillay kommer att begära att den internationella brottmålsdomstolen (ICC) utreder Syriens våld mot civila.

En svårighet är att Syrien inte ratificerat Romstadgan för ICC. Det innebär att ICCs åklagare saknar rätt att på eget initiativ påbörja en förundersökning beträffande händelserna i Syrien (artikel 13(c)). Det krävs istället ett beslut av FNs säkerhetsråd som ger domstolen rätt att pröva händelserna i en icke-anslutet stat, på samma sätt som redan skett beträffande Darfur (Sudan) och Libyen (artikel 13(b)). Det innebär att vart och ett av de fem permanenta medlemmarna i säkerhetsrådet har vetorätt. Med tanke på hur svårt det har varit att få säkerhetsrådet att överhuvudtaget fördöma våldet i Syrien framstår det som än svårare att få till stånd en resolution där händelserna i Syrien ställs under ICCs jurisdiktion. Det vore dock mycket önskvärt.

Ett annat scenario är att det sker ett regimskifte i Syrien som resultat av protesterna och att den nya regimen bestämmer att Syrien ska ansluta sig till Romstadgan för ICC och samtidigt samtycker till att domstolen får jurisdiktion beträffande de nu aktuella brotten (artikel 11(2) och 12(3)).

Som kuriosa kan nämnas att Navi Pillay tidigare varit domare vid ICC och dessförinnan Rwandatribunalen (ICTR).

Hur bestraffas brott mot mänskligheten?

Jag ska hos Folkpartiet Liberalerna Östermalm tala om internationella brott (folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser) samt hur dessa brott lagförs. Du måste inte vara medlem för att lyssna, kom gärna! Anmäl dig gärna via följande Facebooksida.